Les contrats de concession

L’article 2, 7°, de la  loi du 17 juin 2016 relative aux contrats de concessions définit les concessions comme des « concessions de travaux ou de services au sens des points a) et b):

a) concession de travaux: un contrat conclu par écrit et à titre onéreux par lequel un ou plusieurs adjudicateurs confient l’exécution de travaux à un ou à plusieurs opérateurs économiques, la contrepartie consistant soit uniquement dans le droit d’exploiter les ouvrages qui font l’objet du contrat, soit dans ce droit accompagné d’un prix.

i.    Par “exécution de travaux”, on entend: soit l’exécution, soit conjointement la conception et l’exécution de travaux relatifs à l’une des activités mentionnées à l’annexe I ou d’un ouvrage, soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences définies par l’adjudicateur qui exerce une influence décisive sur le type d’ouvrage ou la conception de l’ouvrage;

ii.   Par “ouvrage”, on entend le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique; ou

b) concession de services: un contrat conclu par écrit et à titre onéreux par lequel un ou plusieurs adjudicateurs confient la prestation et la gestion de services autres que l’exécution de travaux visée au point a) à un ou à plusieurs opérateurs économiques, la contrepartie consistant soit uniquement dans le droit d’exploiter les services qui font l’objet du contrat, soit dans ce droit accompagné d’un prix.

L’attribution d’une concession de travaux ou d’une concession de services implique le transfert au concessionnaire d’un risque d’exploitation lié à l’exploitation de ces travaux ou services, comprenant le risque lié à la demande, le risque lié à l’offre ou les deux. Le concessionnaire est réputé assumer le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas certain d’amortir les investissements qu’il a effectués ou les coûts qu’il a supportés lors de l’exploitation des ouvrages ou services qui font l’objet de la concession. La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, telle que toute perte potentielle estimée qui serait supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable »


Plusieurs éléments-clés ressortent de cette définition :

 

1) Il s’agit d’un contrat à titre onéreux qui doit être conclu par écrit

Le caractère onéreux du contrat n’implique pas nécessairement une contrepartie en argent et peut prendre d’autres formes, dont la valeur économique doit être évaluée. Pour les contrats de concessions, la loi du 17 juin 2016 prévoit que cette contrepartie peut prendre deux formes : 

  • uniquement le droit d’exploiter les ouvrages ou les services qui font l’objet du contrat
  • le droit d’exploiter les ouvrages ou les services qui font l’objet du contrat, accompagné d’un prix.

La notion d’écrit est définie de manière très large à l’article 2, 11°, de la même loi comme étant « tout ensemble de mots ou de chiffres qui peut être lu, reproduit, puis communiqué, y compris les informations transmises et stockées par des moyens électroniques ».

 

2) Il s’agit aussi d’un contrat conclu entre deux parties, à savoir un ou plusieurs opérateurs économiques, d’une part, et un ou plusieurs adjudicateurs, d’autre part 
Pour que le contrat soit soumis à la réglementation des contrats de concession, il faut donc nécessairement qu’une des parties soit un adjudicateur.
 
3) Il existe deux sortes de contrats de concession : concessions de travaux et concessions de services
La loi du 17 juin 2016 relative aux contrats de concession définit chaque type de contrat de concession (concession de travaux et concession de services) et le régime applicable en cas de marché mixte. 
 
L’annexe I de cette loi fixe la liste des activités qui relèvent des concessions de travaux tandis que l’annexe V de cette loi détermine la liste des services qui bénéficient d’un régime légal assoupli.
 

Les concessions domaniales et les concessions de service public ne sont pas visées.

 

4) La conclusion d’une concession de travaux ou d’une concession de services implique le transfert au concessionnaire d’un risque d’exploitation qui ne peut pas être purement nominal ou négligeable lors de l’exécution du contrat 
Ce risque d’exploitation peut être lié à la demande, à l’offre ou aux deux éléments précités. 
 
La part de risque transférée au concessionnaire doit impliquer une réelle exposition aux aléas du marché.