L’adjudicateur

La définition des marchés publics et celle des contrats de concession font toutes les deux mention du fait que ces contrats doivent être conclus par un ou plusieurs opérateurs économiques, d’une part, et par un ou plusieurs adjudicateurs, d’autre part. 

Il convient dès lors de comprendre ce que cette dernière notion recouvre pour savoir si le contrat à conclure est susceptible d’être soumis à la réglementation des marchés publics ou à celle des contrats de concession.   


Marchés publics
L’article  2, 5°, de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics définit la notion d’adjudicateur comme suit : « les pouvoirs adjudicateurs exerçant des activités visées au titre 2 et les entités adjudicatrices ».
 
Selon l’article 2, 1°, de cette même loi, sont des pouvoirs adjudicateurs : 

a) l’État 

b) les Régions, les Communautés et les autorités locales 

c) les organismes de droit public et personnes, quelles que soient leur forme et leur nature qui, à la date de la décision de lancer un marché (conditions cumulatives) :

i.    ont été créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial
ii.    sont dotés d’une personnalité juridique 
iii.    dépendent de l’État, des Régions, des Communautés, des autorités locales ou d’autres organismes ou personnes relevant du présent point c), de l’une des manières suivantes:

  1. soit leurs activités sont financées majoritairement par l’État, les Régions, les Communautés, les autorités locales ou d’autres organismes ou personnes relevant du point c) 
  2. soit leur gestion est soumise à un contrôle de l’État, des Régions, des Communautés, des autorités locales ou d’autres organismes ou personnes relevant du point c) 
  3. soit plus de la moitié des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance sont désignés par l’État, les Régions, les Communautés, les autorités locales ou d’autres organismes ou personnes relevant du point c)

d) les associations formées par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs visés sous a), b), ou c).


Il convient d’examiner au cas par cas si les conditions cumulatives reprises sous le point c) ci-dessus sont remplies pour déterminer si un organisme de droit public ou une autre personne juridique doit être considéré comme un pouvoir adjudicateur. 

Si la notion de pouvoir adjudicateur est utilisée dans le régime légal applicable aux secteurs classiques, celle d’entité adjudicatrice est utilisée essentiellement pour désigner un pouvoir adjudicateur qui exerce une activité dans les domaines suivants (secteurs spéciaux) : gaz et chaleur, électricité, eau, services de transport, ports et aéroports, services postaux, extraction de pétrole et de gaz et exploration et extraction de charbon et d’autres combustibles solides. 

Elle est aussi utilisée pour désigner les entreprises publiques visées au 2° et les personnes bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs visées au 3° de ce même article 2. 

Certains pouvoirs locaux bruxellois (notamment les intercommunales) devront agir tantôt en tant que pouvoir adjudicateur, tantôt en tant qu’entité adjudicatrice, en fonction du contexte du marché public à passer. Dans le premier cas, il appliquera les dispositions du titre 2 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics pour passer son marché alors que dans le second cas, il sera soumis aux dispositions du titre 3 de cette même loi. Tel sera par exemple le cas d’une intercommunale exerçant une activité d’exploitation ou d’alimentation de réseaux de distribution d’eau potable et qui souhaite passer un marché public de travaux en vue de poser une canalisation d’eau. 

La loi détermine également le régime applicable en cas de marché mixte. Ces règles devront être prises en compte par exemple lorsqu’une intercommunale est amenée à passer un marché comportant plusieurs activités situées en partie dans le cadre des secteurs classiques (par exemple des travaux de voiries) et en partie dans celui des secteurs spéciaux (le renouvellement des canalisations d’eau). 


Contrats de concessions

Sont définis comme adjudicateurs dans la réglementation relative aux contrats de concessions « les pouvoirs adjudicateurs qui n’exercent pas une activité visée à l’annexe II et les entités adjudicatrices visées au point 4° »

Si la définition de la notion de pouvoirs adjudicateurs est la même pour les contrats de concession que pour les marchés publics, celles d’adjudicateurs et d’entités adjudicatrices sont exprimées de manière différente sans pour autant s’en écarter très fort. 

Par entités adjudicatrices, la loi du 17 juin 2016 relative aux contrats de concession entend « les pouvoirs adjudicateurs lorsqu’ils octroient une concession dans le cadre de l’exercice d’une des activités visées à l’annexe II , les entreprises publiques visées au point 2° et les personnes bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs visées au point 3° » de ce même article 2.

Les activités visées à l’annexe II de cette loi concernent les domaines suivants  : gaz et chaleur, électricité, services de transport, ports et aéroports, services postaux, extraction de pétrole et de gaz et exploration et extraction de charbon et d’autres combustibles solides. Il s’agit presque des mêmes activités que celles relevant du régime des secteurs spéciaux dans le cadre de la réglementation des marchés publics.

Ici aussi le législateur a pris soin de déterminer le régime applicable en cas de contrat de concession mixte.